作者批评学术研究中西方理论+中国问题=答案的做法,呼吁在法学研究中应该解放思想、实事求是,以真正自由的思想、更为清醒和开放的心态来看待西方话语,将西话变成真话,服务于中国法理。

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四川省 2025-04-05 20:49:14 8449凭良村青海玉树治多县

约在 2000 年前后,法学博士生也开始扩招。

这其中除了芝加哥学派算得上是美国本土产生的理论传统(但也有学者认为芝加哥学派的理论源于德国),其他三个学派都十分明显地借鉴了欧陆的社会理论。帕森斯对于职业社会学理论的影响虽然在70年代之后大为减弱,但其结构功能主义的基本思想却被他的学生劳曼及其合作伙伴海因茨所继承并在法律职业研究领域里发扬光大。

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但在我看来,埃贝尔和他的追随者们的观点事实上提出了一个社会理论与社会变迁的关系问题,也就是说,当一个已经成形的理论所试图解释的社会生活随着时间的推移产生了变化的时候,研究者究竟是应该对现有理论进行修正乃至提出新的理论以更好地解释社会变迁中出现的新现象,还是应该坚持现有理论的有效性而对社会变迁过程本身进行批判?显而易见,埃贝尔和其他受市场控制理论影响的学者们选择了后者——由于市场控制理论将职业的本质视为一种垄断性的社会结构,因此当律师业出现的新变化打破了这种结构时,垄断学派的学者们就毫不犹豫地对这一职业的前景作出了危机的论断。于是,如海因茨和劳曼所言,芝加哥的律师业已经根据客户类型分化成了两个相对独立的半球,几乎成了两个不同的法律职业(Heinz Laumann,1982)。话语在法律人和民众的互动行为中具有至关重要的意义,例如梅里的研究显示,法律人(包括法官和律师)常常会交替使用法律话语、道德话语、治疗话语等多种话语形式来影响和塑造民众的法律意识(Merry,1990),而民众对法律的态度也会随着他们与法律系统的不断接触而表现出面前之法(before the law)、身边之法(with the law)和身外之法(against the law)几种不同的形式(Ewick and Silbey 1998)。事实上,如果法律职业主义仅仅意味着对行业准入和服务产出过程的垄断的话,那么它就只存在于特定国家的特定历史时期,例如19世纪至20世纪中期的美国,这样一种对职业的理解无疑是有很大的社会和历史局限性的。Hanlon,1999),认为随着技术进步和信息资源的增长,法律职业的组织结构已经逐渐失去排他性,其专业知识的应用也被日益分割化,不再具有职业主义抽象的专业技能和排他性的组织结构两大基本特征,而是呈现出商业化和全球化的特征。

--------,2007,《法律职业主义》,北京:中国政法大学出版社。(2)一个职业的发展不依赖于其它职业。不过,也不能因此就把普遍论者说得一无是处,因为全球化的发展理论可以为不同方向的改革者提供经验与创意交流契机,促使不同的法律家族积极展开对话并寻求共性,所以中国的司法改革者既需要精准掌握改革的前提和语境,也必须积极学习他人的成功经验。

司法缺乏应有的权威,还不能够得到社会的充分认同和尊重。(28)因此,中国的司法改革方向不可能以普遍论为理论基础。追求实质正义,成为儒家司法正义的基本精髓,这一精髓发展到今天,主要以观念形态存在于广大民众的心中,并常常通过互联网等渠道表达出来。司法改革必须打包,单项推进会致结构失衡……某些环节可能当下还无法一步到位,但在设计思路上和推进方向上一定要全盘考虑、配套推进,必须考虑到各个环节之间的系统性问题。

司法还不能完全按照自身的发展规律运作,也不能有效回应社会的现实需求。(29) (二)群众路线与精英职业化之争 司法职业化的改革思路,如前所述早在清末司法改革中就已逐步萌发并形成,如沈家本等人遵循的就是以职业化的司法发展模式来推进司法改革。

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(20)国情论的司法是以政权维系者、支持者的角色而存在的,由此,其社会治理工具性的特点非常鲜明。(2)普遍论者主张用所谓的真理统治世界,不过在全球化的相互竞争中存在三种传统,即西方、伊斯兰和东方传统,(27)这一事实决定了,不存在什么绝对真理,因而倡导西化的普遍论,实际上就是鼓吹西方中心论,不过是新殖民主义的另类表达。(21)国情论者的司法发展模式倡导者不仅清理了旧式的司法理念,后来还逐步清理了很多苏联的司法因素,如改革开放后,法学理论界逐步摈弃了苏联的阶级法学理论。这些意识形态化的司法改革,为中国特色社会主义制度的建立以及党对司法工作的领导奠定了基础。

(33)参见季卫东:《大变局下的中国法治》,北京大学出版社2013年版,第148-149页。偏好用事后的社会效果取代既定的法律效果作为衡量裁判优劣的标准。⑧参见范忠信:《中国传统司法的伦理属性及其影响》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。(4)明确提出要严格司法。

(19)参见强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社2000年版,第1-62页。司法实践中存在的大量问题恰恰是司法职业化改革没有完成、司法不独立的必然结果。

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此外,也出现了一些明确质疑现行政治体制、宪法体制的主张。容易把律师通过司法程序发起的与政府、公检法机关在法律上、网络上的争议理解为律师存在某种政治企图进而予以打压。

(30)不过,在革命法哲学的支配下,中国的新民主主义司法走的是一条不同于旧式司法的发展道路。(35)单向度的法律职业化司法改革主张者并不认同群众化的司法道路,认为司法的民主性、大众司法与专业化司法之间存在严重冲突并会导致司法独立大打折扣。在此背景下,有学者做出了司法在走回头路的悲观判断,并提出重启法律职业化改革的主张,提出司法独立、走司法专业化道路是不可逆转的发展趋势。(20)参见汪世荣:《新中国司法制度的基石》,商务印书馆2011年版,第271-273页。(38)司法职业化固然是好的,但是司法职业化必须与司法民主化相结合,不能离开司法民主化来强调职业化,必须以司法民主化来促进和保障司法职业化,不能将司法机关推到人民对立面的职业化,司法职业化必须与受监督的司法民主相结合。其中的深层原因在于,中国古代判决过分注重人情、情理、道德伦理,注重展示的是父母官爱民如子的精神。

在可能失控的情况下,必须刹车。然而,从司法改革的历史来看,任何单一的理论,无论是纯粹的职业化主张抑或是纯粹的司法民主化方案,似乎都无法单一地支撑起高度复杂社会背景下司法改革大厦的建造。

(1)强调要完善法律职业准入制度,提出要建立法官、检察官逐级遴选制度。从司法裁判的角度看,儒家支配性理念的司法观又可被称为实质正义司法观,其实际上是一种德性伦理,是一种以仁为核心的社会公平和正义的原则。

审判容易受人际关系的影响。不过,从学理上看,不少提法似曾相识,司法改革中仍然有很多问题值得反复权衡和思考。

因为制度改进和理念提升不可分离,所以没有理念支撑的制度改进是盲目的,反之,没有制度为载体的理念是空洞的,且相对而言,理念的内容更加根本。(3)杜绝外来力量插手个案审理本身就更好地保障了法官对法律的尊重。司法腐败仍然比较严重,判案不透明、判决不公开、判决书不注重说理的现状为司法腐败创造了便利空间。官方讲求社会效果的司法主张,本质上与依法治国的目标相冲突。

司法独立和审判公开原则得以引入等。因为马克思主义是中国共产党的意识形态,也是陕甘宁边区等新民主主义政权动员民众参与革命、加强政权建设的基本指导思想。

①不过实践也表明,虽然改革的具体措施已经出台了很多,但是司法职业化以及司法的公正、廉洁、权威目标还未达到。开始培养法律专业人才,探索法律职业化。

法院缺乏独立性,法官判案容易受到行政干预。⑦参见张伟仁:《中国传统的司法与法学》,《现代法学》2006年第5期。

⑤始自西周的明德慎罚思想和儒家阐发的仁政思想,促进了司法维护亲情伦理、坚持五听、限制刑讯、矜恤老幼妇残、慎待死刑等一系列司法原则、制度和人文精神的发展。(37)张千帆:《司法大众化是一个伪命题》,《经济观察报》2008年7月28日。司法机关在现行权力体系中仍处于边缘地位。⑩在此进程中,如何为不断冲击自身体制的西化法治理念和制度进行定位就成为每一位改革者必须思考的基本问题。

(二)中体西用论 自清末法律改革伊始,中国司法就开始了现代化转型。第二,司法改革必须立足国情、符合中国实际,不能简单模仿域外模式,但同时也不能故步自封,排斥甚至背离司法规律。

以中学包罗西学,以体用、本末的关系范式定位中、西,使得中西文化相容、互补。在中体西用论的主导下,清末的新政和修律取得了系列成果。

思想上的改造,核心是清理六法全书的司法观点,抛弃旧的司法经验,包括司法的技术观、司法独立,扭转司法脱离群众倾向等。特色道路论者主张对司法制度做改良性完善,包括法官准入制度、司法管理制度、法官惩戒制度、诉讼制度等多方面具体制度的改革,维护人民法院和人民检察院依法独立行使职权的地位。

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